挥协同“利剑” 斩围标“黑手”

【圆桌论坛●聚焦串通投标罪】

挥协同“利剑” 斩围标“黑手”

——业内专家共话串通投标罪系列问题

主持人：

本报记者 张舒慧 彭勇琪

嘉宾：

****研究所采购员 王 磊

****财政局二级巡视员、法制处处长 陈以勇

****中心调研员 马正红

****财政局财税高级经济师 蒋守华

****协会专家 雷金辉

****事务所高级合伙人 蔡 锟

形成打击合力

主持人：财政部门、****机关在认定和处理串通投标行为时，面临哪些困难与挑战如何更好地协同配合，形成有效打击合力

雷金辉：串通投标行为往往因其隐蔽性而导致认定极其困难。****政府采购法律法规将串通投标行为的认定，分为“属于恶意串通”和“视为串通投标”两类。其中，“属于恶意串通”的认定需要直接证据予以证实，但在实际操作中，直接证据的获取难度极大，大量的证据材料只是间接证据。“视为串通投标”的认定虽可借助间接证据来推定行为人是否实施了串通投标行为，但由于串通投标行为不仅涉及行政违法，而且在情节严重时还需承担刑事责任。因此，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采取谨慎的立法思路，列举了六种“视为串通投标”的情形，且未规定兜底性条款。这就意味着有大量“疑似”串通投标的行为，因缺乏直接证据或者不符合六种“视为串通投标”的情形，而不能被认定为串通投标。此外，由于行政案件和刑事案件之间的衔接机制不完善，有可能出现内部处理代替行政处罚、行政处罚代替刑事处罚的现象。

王磊：串通投标罪通常缺乏直接证据。在许多情况下，投标人之间的协议可能没有书面记录，仅通过口头协议或非正式沟通进行。因此，执法机构往往面临无法收集到关键证据的难题，特别是在没有证人证言的情况下，案件难以立案或作出有效判决。有鉴于此，鼓励知情人举报或在一定条件下提供证据。**，在一些国家和地区，****机关会为揭发合谋行为的企业或个人提供豁免或减轻处罚。

蒋守华：调查受阻是一大难点。政府采购领域发生串通行为几率较高的是采购人（代理机构）和供应商之间的串通，也就是通常所说的暗箱操作。****某单位的政府采购项目拟实施采购时，会提前通过各种手段与采购单位负责人或代理机构负责人进行非正常联系，目的是让自己成为意向供应商。一旦得到默认，该供应商便四处活动，一是通过各种手段或潜规则阻止其他供应商参与竞标，以达到垄断该项目的目的；二是感觉能够垄断项目后，便会找上几家自己熟悉的供应商进行陪标，或者直接让自己“一企多注”（一****公司）的企业陪标。

这类串通行为表面上看似乎是供应商之间在串通，但本质却是采购人（代理机构）和供应商在串通。查处这类串通行为，除了要查证供应商存在串通行为外，更重要的是要查证采购人（代理机构）和供应商之间存在串通行为，******部门在调查采购人时会遇到较大阻力。因此，****机关参与的协同监管机制十分必要，****机关负责调查采购人，或许会取得较好效果。

蔡锟：虽然构成犯罪的串通投标行为与应予行政处罚的串通投标行为在定性上几乎没有差别，仅有金额等严重情节上的区分。但在实践中，仍存在财政部门认为金额符****机关但却无法追究刑事责任的情况。

这是因为构成犯罪应予追究刑事责任的证明标准与构成行政违法应予追究行政责任的证明标准存在差异。**，《行政处罚法》在主观方面采取过错推定的标准，即推定违法行为主体有过错，而由违法行为主体承担无过错的举证责任。但在《刑法》上，针对串通投标罪，则无法采用过错推定标准，****机关举证证明违法行为主体过错的成立。

因此，在财政部门、****机关认定和处理串通投标行为的协同配合方面，应当更严格地执行《****机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。对于涉嫌犯罪的串通投标行为，****机关****机关移送。****机关不认为构成犯罪的串通投标行为，****机关也应继续审查该行为是否应予行政处罚。

陈以勇：****执法队伍相对“小弱散”，且因缺乏行政强制手段，造成执法极其困难。一些串通投标行为“东窗事发”，要么是违法行为主体分赃不均发生内讧而被揭发和告发，要么是利益受侵害或受损失主体通过蛛丝马迹发现了问题。从财政部门调查处理的情况来看，往往是通过核实确认不同供应商投标书内容异常一致、多个当事人由同一家企业缴纳社会保险等线索切入和告破居多。对更加隐蔽、更加复杂的其他类型串通投标案件，则缺乏有力、有效的调查手段。有时遇到当事人拒不配合或阻挠调查的情况，往往陷入进退两难甚至无计可施的境地。

为解决上述执法困境，个人建议，一是研究探索可否划转撤并职能，相对集中行使行政执法权，通过整合重塑队伍，使政府采购领域的监管执法工作能够“强筋壮骨”“长牙带电”。二是与**、市场监管等“执法正规军”进行跨部门联合执法，利用这些部门所具有的行政强制权，借力打力，见招拆招，为财政部门调查处理串通投标案件“减柔性、增刚性”。

马正红：为加强相关部门的协同**，我认为可以搭建信息共享平台，实现线索、证据及案件处理结果的实时互通，提升信息流通效率。同时，完善线索移送与协作体系，******部门移送线索的标准流程，确保**部门及时受理并反馈。针对重大复杂案件，可以组建联合调查组协同调查。此外，可以定期召开联席会议研讨法律适用难题和执法挑战，统一执法标准和尺度，并建立专家咨询机制，为疑难案件提供专业指导。联合开展业务培训，提升工作人员专业素养和执法能力，并合力开展宣传活动，增强市场主体法律意识。

实现精准治理

主持人：如何从根源上治理串通投标行为

蔡锟：所谓“治标要治本”，想要有效治理串通投标行为，首先要明晰串通投标行为发生的真正原因和实施逻辑。

就投标人与招标人或招标代理机构而言，其串通投标的逻辑很明确。即招标人提前与某一投标人沟通，设置有利于该投标人的资格条件；招标人直接或间接向投标人泄露标底信息；招标人授意投标人修改投标文件等。简言之，就是给予特定投标人有别于其他投标人的便利或优势。

而投标人之间发生串通投标，在实践中往往隐含了一个前提，即如果不实施串通投标的话，该项目极有可能因为参与投标的适格投标人人数不足（不满3家）而无法开标。为了能让项目顺利开标，某一投标人需要去寻找其他投标人一并参加，同时需要通过串通的方式，确保其他投标人无法中标，而只有该投标人中标。

为什么项目可能存在适格投标人人数不足的问题继续延伸发掘的话，往往出现的情况就是招标人与投标人之间其实事先已达成一致意见，在招标文件中设置了对该投标人有利的资格条件或者评分项，导致符合资格要求的投标人不足，或者潜在投标人经分析招标文件而了解到该项目存在一定问题进而放弃参加。

由此可见，投标人之间串通投标的问题症结，往往在于招标人与投标人之间的串通投标，而招标人与投标人之间的串通投标，往往又表现为招标文件中资格条件或者打分项设置的不公平与不公正。

因此，笔者认为，在确保招标文件编制过程中充分考虑项目本身特殊需要的前提下，应当进一步保证资格条件及打分项设置的合法性与合理性，尤其需要重点审查是否存在以不合理条件限制或排斥潜在投标人的情况，这是治理串通投标的关键。毕竟，如果一个招投标项目，本身能够吸引足够多的投标人参加，确保竞争充分且有效，那串通投标自然也就失去了意义。

蒋守华：现实中，《招标投标法》中的工程建设项目是投标人之间相互串通投标（围标）的高发领域。一是建议修改《招标投标法》关于标底的规定，明确禁止设定标底。由于标底在开标前是保密信息，一旦投标人与招标人串通，便能提前获取标底，严重破坏了招投标活动的公平性。二是建议对《招标投标法》体系下的评标基准值确定方法进行调整，即在计算评标基准值时，禁止去掉最高报价和最低报价后再取各投标报价的平均值，应以有效投标报价中的最低投标报价作为评标基准值。现行的平均值评标基准值确定方式，容易导致各投标人之间出现围标行为，即通过协商报价，从而抬高投标报价。而以最低投标报价作为评标基准值，能够激励投标人给出更具竞争力的报价，有效抑制围标串标行为。

陈以勇：****政府采购领域串通投标等违法活动，与贯彻党的二十届三中全会关于“完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度”的重要部署结合起来，与落实全会提出的“构建**统一大市场”“规范涉民营企业行政检查”等改革要求紧密联系起来，全面梳理归纳、深入研究把握中央和地方在进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作、进一步规范和监督罚款设定与实施、轻微违法免罚和初次违法慎罚、政府采购领域“四类”违法违规行为专项整治等方面的要求。同时，从优化调整财政部门行政权力事项清单入手，围绕建立和完善行政裁量权基准，抓紧采取“梳”“减”“评”“修”“补”“建”等环环相扣、步步衔接、层层递进的措施，切****政府采购领域串通投标等违法活动进行行政处罚裁量的基准不规范、不精细、不统一、不稳定等突出问题。

就**市财政部门而言，还要按照《****办公厅关于严格规范涉企行政检查的意见》等要求，****政府采购领域行政检查职权，打通数据**共享的堵点和难点，加强“无事不扰”企业名单动态管理，拓展建立数据分析模型的范围和功能，建立和完善“风险+信用”分级分类监管机制及规则，探索“日常检查+专项检查”衔接贯通的闭环式监管机制，推动非现场监管改革加力扩围、提质增效，使政府采购领域串通投标等违法活动失去生存的“土壤”。